法理学、行政法的考查：外卖员在麻辣烫里撒尿该怎么罚？

前些天，有个外卖员在自己送的麻辣烫里撒尿，被电梯里的监控拍下，但顾客已经吃掉；引发舆论后，外卖员被认定寻衅滋事，行政拘留。但舆论普遍仍然觉得处罚太轻，却没人论证这行政处罚是否真的符合行政法。

我国刑法也讲谦抑性，意思是不应该动不动就用刑法出拳、亮剑。《治安管理处罚法》又被称为准刑法、小刑法，却不讲这个法律原则。之所以这么称呼，因为其中绝大部分的处罚，在发达国家都作为轻微的刑事案件；这看起来导致了发达国家犯罪了变高，却避免了由于案件轻微，司法机关对公民权利的保障减弱。

今天，是美国杰出法理学家德沃金诞辰90周年。他对法律原则与法律规则关系的阐释，在中国也产生了深刻影响。在他看来，有具体法律规则的情况下，应当优先适用法律规则，不能直接用法律原则，所谓禁止向一般性条款逃逸。这符合实证法学的逻辑性，保障了法律的明确性，限制了权力随意开启施密特所谓的紧急、例外状态。在价值上也符合自然法精神，在行政法上表现为最核心的比例原则，我国也法律规定和司法裁判中基本承认。

具体到本案中，《治安管理处罚法》并没有明确规定应该如何处罚这种间接侮辱他人的行为；只有寻衅滋事所列举的最后一项“其他行为”可以套上。然而，列举在逻辑、修辞上，都应当是明确范围的，“芝麻、绿豆、西瓜”，这叫列举；非要说“芝麻、其他”也叫列举，语文老师都要哭晕。

肯定有人会说，这个事挑战社会公德，影响恶劣，符合寻衅滋事。可是，法条中并没有把这个条件作为认定标准。我国意识形态中对哲学、法律的理解也强调客观性，这样的标准不是客观标准：一个人做一件事时，无法预料自己的行为一定会产生怎样的舆论，他的在主观上既缺乏相应程度的故意，在客观上也没有可量化损害结果。

实际上，本案完全可以通过民法有效解决。《民法典》规定：“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。用人单位承担侵权责任后，可以向有故意或者重大过失的工作人员追偿。”本案先由美团向顾客承担物质与精神的损害赔偿，再向外卖员索赔。相反，单纯拘留并不能填补顾客的损失。

———

↓相关研究请看↓

———

欢迎进入关注↑感谢帮转、点“在看”、文末推 広！